Op 1 september 2023 verscheen de conclusie van A-G Wattel [A-G 1 september 2023, nr. 23/00654, ECLI:NL:PHR:2023:655, NLF 2023/2215 met noot van Van den Berg] na aanleiding van het beroep in cassatie op de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden [Hof Arnhem-Leeuwarden 9 januari 2023 nr. 20/01122, ECLI:NL:GHARL:2023:139, NLF 2023/0253 met noot van Van den Berg]. Een van de geschilpunten ziet op de vraag of de Herstelwet de EVRM-rechten van de belanghebbenden schond doordat het fictieve rendement uit artikel 5.2 Wet IB 2001 het werkelijke nettovermogensrendement op het gehele vermogen niet dicht genoeg benadert (r.o. 23).
De A-G concludeert dat de Herstelwet geen rechtsherstel biedt aan ondergemiddeld fortuinlijke beleggers en niet-beleggers maar hen nog steeds minstens evenzeer systemisch discrimineert als het te herstellen onrechtmatige stelsel (r.o. 9.16). Om de Herstelwet niet volledig van tafel te vegen stelt hij voor dat de Hoge Raad invulling geeft aan een zogenoemde ‘tolerantiemarge’. Dit betekent dat het werkelijke nettovermogensrendement met deze marge mag afwijken van het fictieve rendement.
In een bijdrage voor NL-Fiscaal ben ik uitgebreid ingegaan in op de vraag of de ‘tolerantiemarge’ een bruikbare oplossing is. Klik hier voor de motivering en verdere onderbouwing. De belangrijkste conclusies zijn.
Conclusie
Het is begrijpelijk dat de wetgever zoekt naar een (tijdelijke) regelgeving die voor de Belastingdienst uitvoerbaar is. Daarmee wordt het onmogelijk om voor alle beleggingscategorieën een apart fictief rendement vast te stellen. Er dreigt echter een situatie dat de Herstelwet in strijd is met de EVRM-rechten. Naar mijn mening helpt nu nog alleen een zeer onconventionele methode.
- Wetgever, bereken met terugwerkende kracht tot 1 januari 2023 een lager fictief rendement voor overige beleggingen. Het is zelfs mogelijk dit met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017 te doen. Dat is bijvoorbeeld mogelijk door wat te schuiven met de balans tussen vastrentende waarden en aandelen. Theoretisch wellicht niet helemaal juist, maar praktisch veel beter aansluitend bij de vermogens van kleinere spaarders/beleggers.
- Wetgever en Belastingdienst, breng de tegoeden van een VvE en vorderingsrechten bij notarissen en deurwaarders met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017 onder de kwalificatie bank- en spaartegoeden.
- Publiceer deze (nieuwe) beleidsaanpassingen zo snel mogelijk zodat de Hoge Raad hier kennis van kan nemen voordat het arrest verschijnt.
Indien de Hoge Raad concludeert dat de Herstelwet de EVRM-rechten van de belanghebbenden schendt en de Herstelwet daarmee, zonder tegenbewijsregel, niet kan worden uitgevoerd, wordt de uitvoerbaarheid onmogelijk. Een ‘tolerantiemarge’ helpt dan ook niet.
Indien de bovenstaande stappen tijdig worden genomen kan de Hoge Raad concluderen dat de Herstelwet de EVRM-rechten niet schendt. Dat betekent dat, naar het oordeel van de Hoge Raad, het individuele werkelijke rendement het fictieve rendement dicht genoeg nadert dat er geen strijd is met de EVRM-rechten. Ook niet bij degenen waarvan het werkelijke rendement lager ligt dan het fictieve rendement.
Bij de Belastingdienst ontstaat heel veel werk. Een groot aantal aanslagen dient ambtshalve te worden herzien. Dat lijkt me echter te prefereren boven de situatie dat de Herstelwet in strijd is met de EVRM-rechten.